Die Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks ist grundsätzlich der Vermögensverwaltung zuzuordnen und begründet keinen Gewerbebetrieb.
Keine Vermögensverwaltung, sondern eine gewerbliche Tätigkeit liegt vor, wenn ein Unternehmen (Einzelperson, Gemeinschaft oder Personengesellschaft) eine wesentliche Betriebsgrundlage einer gewerblich tätigen Personen- oder Kapitalgesellschaft zur Nutzung überlässt und eine Person oder mehrere Personen zusammen sowohl das Besitzunternehmen als auch die Betriebsgesellschaft beherrschen.
Beispiel:
Immobilienmakler Dieter Schmidt (67 Jahre) und sein Sohn Lars (verheiratet, 32 Jahre) sind mit je 50% an der Immo-GmbH beteiligt. Bereits im Alter von 30 Jahren errichtete Sohn Lars ein Bürogebäude, um es an die Immo-GmbH zu vermieten. Vater Schmidt plant seine Anteile zeitnah auf seinen Sohn zu übertragen.
Ohne vorbereitende Maßnahmen ergäbe sich unzweifelhaft eine Betriebsaufspaltung, da Lars zum Alleingesellschafter in Betriebs- und Besitzunternehmen würde.
Tipp:
Sohn Lars gründet mit seiner Ehefrau eine GbR und überträgt einen Kleinstanteil von 5% seines Grundstücks auf seine Ehefrau. Die GbR hält das Betriebsgrundstück und vermietet es unverändert an die GmbH. Aufgrund des Einstimmigkeitsprinzips des § 709 Abs. 1 BGB kann Sohn Lars seinen geschäftlichen Willen in der Besitzgesellschaft nicht mehr alleine durchsetzen.
Wird das Besitzunternehmen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt, steht die Führung der Geschäfte den Gesellschaftern nur gemeinschaftlich zu. Für jedes Geschäft ist gemäß § 709 Abs. 1 BGB die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.[1]
Das Einstimmigkeitsprinzip muss sich dabei auf sämtliche Geschäfte der Besitzgesellschaft beziehen. Ein lediglich für außergewöhnliche Angelegenheiten vorgesehenes Einstimmigkeitsprinzip reicht nicht aus. Im Gesellschaftsvertrag sollte daher explizit Bezug auf § 709 Abs. 1 BGB genommen werden.
In der Praxis sollte darauf geachtet werden, dass die Einstimmigkeitsabrede auch die Geschäfte des täglichen Lebens umfasst. Insbesondere die üblichen „Formalitäten“ sollten eingehalten werden. Die Unterschrift des Minderheitsgesellschafters bei der Änderung des Pachtzinses ist daher unabdingbar.
Der BFH klärt zur Zeit die Frage, ob eine personelle Verflechtung vorliegt, wenn die zu je 1/3 an der Betriebsgesellschaft beteiligten Gesellschafter neben einem mit 1% beteiligten Nur-Besitzgesellschafter mit je 33% an der Besitzgesellschaft beteiligt und zu deren Geschäftsführern bestellt, jedoch nicht nachweislich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind.[2]
Das vorinstanzliche Urteil des FG Köln[3] stellt dabei heraus, dass auch ein „Zwerganteil“ von 1%, zur Vermeidung einer Betriebsaufspaltung keinen Gestaltungsmissbrauch darstellt. Den Gesellschaftern einer GbR steht es im Hinblick auf Finanzierungs- und /oder Haftungsfragen frei, beliebig viele Gesellschafter, die bereit sind, das wirtschaftliche Engagement unter Inkaufnahme einer etwaigen 100%igen Haftung für die Gesellschaftsschulden einzugehen, aufzunehmen.
Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Person oder Personengruppe am Besitzunternehmen und am Betriebsunternehmen mit mehr als 50% stimmrechtsmäßig beteiligt ist, werden nach dem Beschluss des BVerfG vom 12.03.1985[4] die Beteiligungen von Ehegatten grundsätzlich nicht mehr zusammengerechnet. Danach ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbar, wenn bei der Beurteilung der personellen Verflechtung zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen als Voraussetzung für die Annahme einer Betriebsaufspaltung von der – wenn auch widerlegbaren – Vermutung auszugehen ist, Ehegatten verfolgten gleichgerichtete Interessen.
Eine Zusammenrechnung kommt jedoch in Betracht, wenn über die Ehe hinausgehende Beweisanzeichen vorliegen, die für gleichgerichtete Interessen sprechen. Solche sind insbesondere eine durch umfassende, planmäßige und gemeinsame Betätigung geprägte Wirtschaftsgemeinschaft sowie die Erteilung einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht (ausgeschlossen bei Einstimmigkeitsabrede). Eine Zusammenrechnung erfolgt immer, wenn die Ehegatten jeweils an beiden Unternehmen beteiligtsind und i. S. d. Personengruppentheorie eine Interessengruppe bilden, die in beiden Unternehmen ihren Willen durchsetzen kann.
Hinweis:
Ausdrücklich sei noch darauf hingewiesen, dass die Einstimmigkeitsvereinbarung massive Auswirkungen auf die unternehmerische Tätigkeit haben kann. Denn bei einer Einstimmigkeitsvereinbarung können Beschlüsse nur zusammen mit dem Minderheitsgesellschafter gefasst werden. Dies kann im schlimmsten Fall zu einer völligen Blockade des unternehmerischen Handelns führen.
[1] Vgl. Verfügung vom 21.05.2008, OFD Frankfurt am Main, S-2240 A -28 – St 219
[2]BFH, anhängiges Verfahren vom 20.04.2017, IV-R-4/17
[3] FG Köln vom 07.12.2016, 9 K 2034/14
[4] BVerfG vom 12.03.1985, 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, BStBl 1985 II S. 475